焦点快报!仲裁实践问题浅思考——参加深圳仲裁院培训总结

发布时间：2023-04-16 08:43:39 文章来源：李寿双律师

2023年4月15日，我在母校法学院的新楼参加了一天的深圳仲裁院培训学习。在仲裁领域我是一个新兵，前年有幸入选贸仲，去年又有幸入选深国仲，还

2023年4月15日，我在母校法学院的新楼参加了一天的深圳仲裁院培训学习。在仲裁领域我是一个新兵，前年有幸入选贸仲，去年又有幸入选深国仲，还更有幸获得信任参与了一些案件，也通过各种培训，不断学习提高，算是起步了。

我参加仲裁，一方面想让自己对基金、证券等方面的专业知识有更好的延伸适用，另一方面，总觉得如果不懂争议解决，没有处于对抗状态和视角的经验，再去审视友好状态下起草和签署的交易合同，是有失浅薄的，因为确实仲裁的实践大有裨益。

(相关资料图)

其实与仲裁结缘还是挺早的，我在读研期间写了一篇《论合并仲裁》的课程论文，后来还得以发表在北仲的官方刊物《北京仲裁》上，可惜后来机缘巧合干了非诉业务，正好现在有机会把对仲裁的热爱补回来。作为新兵不免对很多问题存在困惑，怕自己的无知也不太敢去挑战，但培训最后阶段，仲裁界前辈沈四宝老师，突然提出了一个看似很傻的问题，引发了我的思考。沈老师说，为什么一定要让当事人去选择一个仲裁员，而法院却不这么做，这么做好不好？这其实也是我困惑已久的问题，得到的答案总是说仲裁尊重当事人意思自治，这是一种古老的传统如何如何。既然是新兵，不妨开放大胆地谈一下我认为仲裁实践令人困惑或需要关注解决的若干问题。

第一就是沈老师提到的申请人和被申请人可以各自选一个边裁的问题。

按规则当然是边裁也必须公正裁决，不能偏袒选择自己的当事人。但是实际上这几乎可以说是众所周知的掩耳盗铃。一方面当事人选择边裁，肯定都会选择自己熟悉的仲裁员，再说白一点，肯定会选择跟自己关系好能沟通（虽然是不能沟通案情、单独会见当事人及律师，但沟通总是会时不时以各种方式发生）的仲裁员，在我们这个人情社会（国外也没差多少），虽然规则上独立性成立，但实际各种盘根错节的关系影响还是很难避免的。另一方面，现在每个仲裁机构的仲裁员名单都几百上千人，对很多仲裁员而言，有机会参与案件主要靠有当事人选自己做边裁，这种情况下，难免有投桃报李的心理。所以边裁的公正性时常受到影响，这恐怕是仲裁实践的第一难题。那是否可以把这个机制废掉，改由其他方式呢，比如机构连边裁也指定了，或者按专业分类抽签，这恐怕也都有各自的问题。我的浅思考一下子也不能为每个问题提供建设性意见，只是把想到的问题提出来做个讨论。

第二就是首席仲裁员的确定。

其实这个问题是第一个问题延伸的结果。因为边裁容易受到影响，所以边裁就显得尤为重要，否则如果三位仲裁员都客观公正，按多数决原则，也没问题，首席只是在推进程序上多发挥作用。但事实就是这么冷峻，任何参与仲裁案件的人都知道，首席非常重要，也因此，首席的选择就非常重要。各个仲裁机构在这方面也是最花心思的，各仲裁规则都有很多的创新，如果遇到完善版本的合同仲裁条款，甚至对如何选首席都有约定。比方深国仲就有好几种首席产生机制，而且还尽量优先让当事人及两位边裁发挥作用。但无论如何，首席由机构指定恐怕还是最多发生的。这时候谁有权指定、按什么规则指定、指定的人员如何选择，就非常重要。之所以重要当然是选出来的首席很重要，因为首席+1就往往决定的仲裁结果。我们当然相信机构在这方面的公正及非常想做好的努力，特别是对头部仲裁机构，但是不无遗憾的是，并非每个仲裁机构都能做得那么好，现在几乎每个城市都有仲裁委的情况下，恐怕不少营商环境差的地方仲裁机构还是十分让人担忧的。这也是仲裁实践多年未完美解决的一个难题。

第三个就是沈老提到的是仲裁庭独立还是仲裁机构独立的问题。

仲裁法第八条规定，仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这到底是指仲裁员组成的仲裁庭独立，还是指仲裁机构独立，一直是一个争议的问题。我们国家的仲裁还是机构仲裁的模式，出具的裁决书虽然有仲裁员签名，但都是经过仲裁机构审核签发并盖有机构公章，特别是，作为创新做法，为了把控案件质量，不少仲裁机构都会对仲裁庭做出的裁决进行审核，对重大问题还可以由专家委员会审议，实践中仲裁员也会非常尊重仲裁机构的各种意见，其实就变成了机构和仲裁庭混合体在进行仲裁。当然这样做我个人其实认为利大于弊，也是对很多实践中无法回避问题（如仲裁员水平不一）的对冲，但仍然不无问题，特别是责任划分上存在较大挑战。

第四则是仲裁员的专业度问题。

现在各大仲裁机构的仲裁员名单的都是大名单，基本都是几百上千的规模，在仲裁员选任上也非常值得思考和审视。仲裁员大概来自一些大学的教授、退休法官、企业法务、律师。这几类人都各有优势，如果组合起来配庭倒是不错的团队。但是二八定律无处不在，优秀的人总是有限的，仲裁员的水平不一，或者说直白点参差不齐，也并非危言耸听。另外，即便优秀的仲裁员也可能投入精力不够，对案件不够负责。仲裁界经常说的一句话就是“arbitration is as good as its arbitrators”（仲裁的好坏取决于仲裁员的好坏），这确实是真理。站到当事人角度看，说仲裁如同开盲盒，当然是过于夸张了，但是如果遇到不专业的仲裁员确实也是令人遗憾的，特别是仲裁目前还是大名单制，并没有划分太细，不少仲裁员也是有案子就上，碰到专业性比较强的案件，其实真是力所不逮，裁决效果就很难保证。现在各大仲裁机构也都在做这方面的改革，做得更专更细，比如头部仲裁院都成立了金融仲裁分院，包括目前尝试的证券仲裁，都是专业化细化深化的努力。

第五是仲裁员监督问题。

仲裁员培训必备课就是仲裁员操守，可以说是年年讲月月讲，但是即便如此，仍然时常发生各种不良情形。仲裁员有法律约束，有机构监督，有惩戒机制，按说是监督到位的，但是别忘了仲裁是一个高度专业化技术化的活动，如果仅仅把监督停留在操守监督上，其实还是不够的，特别是考虑到，法律的解释和应用还有很大弹性，自由裁量权余地经常是不小的，左说也对右说也有理并不完全是戏言，这种情况下，仲裁员舞弊可能会更加隐蔽和技巧，并不是那么容易监督，再或者即便仲裁员不腐败，是否会有任性的问题，个人偏见问题等等，恐怕也需要关注，但过度干预又跟仲裁庭独立性矛盾，这也是一个难题。

第六是一裁终局问题。

仲裁一裁终局是传统也是规定，也是通行世界的原则，虽然有撤裁和不予执行机制，但是原则上都不做实体审查的，除非有明显的舞弊等问题，撤裁、不予执行都是非常难的。这种情况下，就会让仲裁变得几乎没有救济机制，这更凸显或加剧了其他问题的不利后果显现，比方说确实仲裁员对法律问题的理解不对，或者对证据采信及基于证据建构的法律事实有问题，也是没有太好的办法，只能将错就错。那么，仲裁是否可能也有个“上诉”机制呢，深国仲在这方面有所创新，当然也没走得太远，还算不上上诉机制，但这是否就是忤逆仲裁的禁区完全不能探讨呢，我想恐怕也未必，比方给当事人一个救济机制，特别是机构内的救济机制，只要不过度影响仲裁效率，也不失为一个好的措施。当然这还有个仲裁裁决生效时点问题，以及是否可以在仲裁裁决作出前进行预发出或预沟通等复杂问题，但为了解决问题，方向上仍然是值得探讨的。

第七是仲裁保密性和裁决一致性的问题。

仲裁强调保密性，这是仲裁的优点之一。仲裁庭有较高的独立性，而且每个仲裁庭又不同，跟法院基本就是一个庭的那些法官有很大不同，就法院而言，即便判决保密，因为法官都是那伙人，恐怕也不会有多大问题，而仲裁不仅保密，仲裁员还都是临时组庭，这就很容易导致同案不同裁，同一类法律问题理解不同，裁判尺度和结果不同。各大机构现在也都很努力地解决这个问题，通过脱密处理，整理判例，让仲裁员学习。此外，仲裁员的法律思维除了法规外，其实也很大程度上受到法院判决的影响甚至引领，也能解决一部分问题，所以这一问题感觉得到了不少解决，但恐怕仍然是一个需要长期努力的问题。

第八是仲裁的执行力及效率问题。

仲裁以高效为优势，但有时又有其不高效的一面，比如仲裁庭可能因为过于尊重当事人意愿，而导致当事人滥用程序，拖延时间，有经验的仲裁律师都知道行不行上来先提一个管辖异议，再不然中间突然提个鉴定申请，光鉴定机构协商都可以往来个一两个月，如果是法院可能碰到强势法官法槌一拍就给镇回去了，而仲裁庭一般都还是希望程序上不留任何瑕疵，就会助长这种恶意拖延的情形。此外，我们必须还得面对仲裁不是自给自足的，无论是前端保全，还是后端执行，都有赖于法院系统，特别是还必须回到当地法院系统，这导致一个非常麻烦甚至成为趋势的问题是，碰到当地国企和强势民企，执行很难，这当然是法院系统要解决的问题，但在解决之前必然又是仲裁的问题。

第九是一个较为敏感的问题，就是谁领导仲裁机构的问题。

中国有接近三百家仲裁机构，管理体制还非常不同，大多数归当地司法局管，贸仲因为其特殊地位，归贸促会管，但同时又有较高独立性。在不少营商环境较好的城市，司法局也多是宏观领导，具体事务往往由仲裁机构的理事会决策。有些地方，如大连国仲（我也有幸是这家机构的仲裁员，虽然还没有参与案子），还做了大胆的市场化改革，但也有些地方，可能就受到较多的地方政府“干预”。其实这不同体制背后决定不同的运行机制，也决定内部人员身份薪酬等敏感问题，而不同机制必然带来不同效果，这可能也是一个带有中国仲裁制度特色的问题。

我这里提出仲裁实践中值得关注的问题，并不是数落仲裁的缺点（其实如果让我说司法实践面临的问题，我也可以说出很多条甚至更多条），相反是出于对仲裁的热爱进行观察和思考，如有能力，也可以提出一些有益的建议。

同时，我们也欣喜地看到，仲裁法即将面临大改，很多实践中长期存在的问题有望得到解决，各大仲裁机构其实对这些问题也都烂熟于心，不断创新解决各种难题，相信仲裁特别是头部机构仲裁能够做得越来越好，也希望我能有更多机会参与我擅长的案件，不断积累经验，锻炼成一个仲裁老兵。

2023年4月15日于未名湖畔

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